Richiedi ora la migliore consulenza
Appalto e concessione sono due istituti di fondamentale importanza nell’ambito dei contratti pubblici. In questo articolo verranno analizzati singolarmente gli istituti e le loro differenze.
1) Appalto
Il codice civile, all’art. 1655, definisce l’appalto come un contratto con il quale una parte assume, con organizzazione e i mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera verso un corrispettivo in denaro.
Il contratto di appalto pubblico ha una disciplina in parte derogatoria rispetto a quella civilistica. Infatti, in ambito pubblicistico vi sono norme diverse sia per quanto riguarda la fase di formazione che quella di esecuzione.
L’appalto pubblico è regolato dall’art. 3 co. 1 lett. ii) del codice dei contratti pubblici (D.lgs 50/2016) ai sensi del quale sono definiti come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”;
Due sono i caratteri fondamentali dell’appalto pubblico.
Da un punto di vista soggettivo, è importante effettuare una distinzione tra l’appaltatore e l’amministrazione aggiudicatrice. L’appaltatore deve essere una persona fisica o giuridica, o anche un ente pubblico (in talune circostanze particolari). L’amministrazione aggiudicatrice è, invece, un organismo di diritto pubblico dotato di personalità giuridica nonché sottoposto ad influenza pubblica.
Da un punto di vista oggettivo, è invece richiesto che il contratto sia a titolo oneroso.
Lo stesso ha ad oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.
2) Concessione
La concessione di lavori e servizi, rientra tra i contratti di partenariato pubblico privato, rappresentandone il modello più significativo.
La concessione di lavori pubblici è regolata dall’art. 3 co. 1 lett. uu) del codice dei contratti pubblici (D.lgs 50/2016) ai sensi del quale è definita come un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere;
3) Differenze tra gli istituti
La differenza tra appalto e concessione è individuata dal c.d. rischio di gestione. La differenza tra i due istituti viene fatta dalla remunerazione.
In particolare, nell’appalto l’onere del servizio grava sulla Pubblica Amministrazione, la quale indennizza l’operatore economico per l’esecuzione delle opere mentre nella concessione l’operatore si assume il rischio della gestione dell’opera rifacendosi sull’utenza. Il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o nel diritto di gestire il servizio.
Sul punto, sia la giurisprudenza eurounitaria ha chiarito, a più riprese, che l’elemento decisivo ai fini della qualificazione dell’affidamento di un certo servizio come concessione risiede nel trasferimento del rischio. Tale rischio va inteso come esposizione all’alea di mercato che ricorre, in primo luogo nel caso in cui l’operatore si trovi nella situazione in cui il ricavato dell’attività svolta a favore dei terzi non consenta la copertura integrale dei costi sostenuti[1].
A sua volta, la giurisprudenza nazionale ha attribuito rilevanza alla struttura del rapporto che intercorre tra due soggetti in caso di appalto ( stazione appaltante e appaltatore), tra tre soggetti, invece, nel caso di concessione di servizi (amministrazione concedente, concessionario ed utente)[2].
[1] C.G.U.E., 10 marzo 2011, c- 274/09).
[2] Consiglio di Stato, ad. Plen., sentenza n. 13, 7 maggio 2013.
