Differenza tra omessa e falsa dichiarazione.

Qual è la differenza tra omessa e falsa dichiarazione nella gara d’appalto?

Le omesse dichiarazioni impongono alla stazione appaltante una valutazione, mentre quelle false prevedono l’esclusione automatica della ricorrente dalla gara.

Qual è la differenza tra falsa e omessa dichiarazione? Quali sono le conseguenze?

A chiarirlo è stato il Consiglio di Stato con sentenza n. 491/2022 in un caso di omessa dichiarazione che l’ANAC aveva annotato nel casellario informatico, con conseguente espulsione di una società dalla gara di appalto.

Il caso

A seguito dell’omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 comma 1 ter D.lgs 163/2006, l’ANAC aveva deliberato, nei confronti di una società, l’annotazione della condotta nel casellario informatico, con conseguente efficacia interdittiva per sei mesi dalla partecipazione alle procedure di gara e agli affidamenti in subappalto.

Per questa ragione la società si era vista annullare l’aggiudicazione di una gara di appalto.

Così la società impugnava la delibera dell’ANAC, ma la controversia si concludeva a favore della legittimità dell’annotazione, sostenendo il Consiglio di Stato che “la locuzione presentazione di false dichiarazioni o falsa documentazione, di cui all’art. 38 , comma 1-ter, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ricomprenda sia l’ipotesi del falso commissivo che di quello omissivo, operando un’assimilazione tra omissione dichiarativa e presentazione di una dichiarazione falsa in gara”.

La società provava allora a chiedere il riesame dell’ANAC, ma senza successo, ritendendo l’Autorità che la mancanza di una sopravvenienza di fatto impedisse una rivisitazione del provvedimento o una riapertura dei termini del procedimento. Anche questa decisione veniva impugnata e la questione arrivava nuovamente davanti al Consiglio di Stato.

La difesa della ricorrente: differenza tra omessa e falsa dichiarazione

Secondo la società ricorrente, il caso non sarebbe rientrato nella “falsa dichiarazione” sui requisiti e le condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara, ma avrebbe integrato invece la diversa fattispecie della omessa dichiarazione, avvenuta nel caso di specie da parte di una procuratrice speciale della società, non sanzionabile quindi con l’annotazione nel casellario informativo.

Questo perché, il potere esercitato dall’ANAC avrebbe, secondo il ricorrente, natura sanzionatoria ed afflittiva, con carattere tassativo e di stretta interpretazione, e dunque non avrebbe potuto essere esteso aldilà dei casi previsti dalla legge di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione.

La falsità infatti presuppone una dichiarazione che reca una c.d. immutato veri ed è diversa dalla semplice omessa dichiarazione. La tesi difensiva della società ricorrente veniva pienamente accolta dal Consiglio di Stato.

Omessa e falsa dichiarazione nel nuovo Codice Appalti

Nel nuovo codice degli appalti, le due ipotesi di dichiarazioni omesse e false sono previste rispettivamente alla lett. c-bis e alla lett. f bis dell’art. 80 comma 5 del D.lgs 50/2016.

Sulle nuove previsioni normative si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent 16/2020).

Per il Supremo Collegio, le omesse dichiarazioni non consentono l’esclusione automatica della ricorrente dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante di valutare l’integrità e affidabilità della concorrente. Invece la falsa dichiarazione ha “attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore”.

L’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla nuova normativa, si legge nella sentenza in commento, non è dissimile da quello emergente sul vecchio art. 38 comma 1 ter, che nella sua formulazione letterale limitava la segnalazione alle sole ipotesi di falsa dichiarazione o falsa documentazione, senza consentire una interpretazione estensiva alle omesse dichiarazioni, in ragione del principio di “stretta tipicità legale” della fattispecie sanzionatoria.

Annotazione nel casellario: natura sanzionatoria e giudizio di colpevolezza

L’annotazione nel casellario, osservano i giudici di Palazzo Spada, ha natura giuridica di sanzione. Sebbene sia ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC sulle false dichiarazioni e falsa documentazione, l’annotazione non costituisce un atto dovuto da parte dell’ANAC, essendo necessario un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione, in termini di dolo o colpa grave, anche in ragione della conseguenza afflittiva dell’esclusione dalle procedure di gara e dall’affidamento di subappalti.

Nel ribadire le differenze tra omessa e falsa dichiarazione, il Consiglio di Stato evidenzia la natura sanzionatoria delle note ANAC.

C’è una sostanziale differenza tra omettere una dichiarazione o presentarne una falsa, e risiede nell’automatica esclusione da una procedura di gara. 
L’ annotazione interdittiva nel casellario ANAC, con la sua efficacia interdittiva semestrale dalle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto, derivava da un’altra gara in cui era stata segnalata l’omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, da parte del procuratore legale dell’azienda.

La stessa delibera ANAC di annotazione al casellario sarebbe stata legittimata proprio sulla base di quanto previsto dall’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, assimilando l’omissione dichiarativa alla presentazione di una dichiarazione falsa in gara. 

Da qui il ricorso: secondo l’appellante, l’art. 38, comma 1-ter non si applica al di fuori dei casi considerati di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione e che la falsità va distinta dalla omessa dichiarazione.

Nel caso de quo, il potere interdittivo, che ha natura sanzionatoria, sarebbe stato ingiustamente esercitato nei confronti di una omessa dichiarazione.

Ebbene, nel caso esaminato, l’omessa dichiarazione era imputabile alla procuratrice speciale della società ricorrente, e non costituiva dunque, secondo il Collegio, una condotta consapevole di quest’ultima, per cui l’annotazione dell’ANAC difettava di un giudizio sulla esistenza dell’elemento soggettivo richiesto. “Per completezza di esposizione” aggiungono i giudici di Palazzo Spada, “la non veridicità delle dichiarazioni fornite dall’impresa alla stazione appaltante presuppone la coscienza e volontà di rendere una dichiarazione falsa e dunque il dolo generico dell’agente, e non anche il dolo specifico”

Esclusione da gara per omessa dichiarazione

Sul punto, i giudici di Palazzo Spada hanno richiamato la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), e lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

In particolare, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 16/2020, ha precisato che:

• l’omessa dichiarazione non consente l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impone alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente;
• la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore.

Secondo il Consiglio di Stato quindi solo la falsa dichiarazione assume valore a termini dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche dell’analogo art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella prospettiva della segnalazione all’ANAC, la quale, se la ritiene resa con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalla gara e dagli affidamenti di subappalti.

La natura sanzionatoria delle annotazioni ANAC

In riferimento alla natura giuridica dell’annotazione nel casellario, il Collegio ne ha sottolineato la natura sanzionatoria: seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC, in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione essa non è un mero atto dovuto, ma impone un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e produce delle conseguenze inequivocabilmente afflittive, in particolare l’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere natura sanzionatoria.

Da questo punto di vista, i Giudici hanno richiamato anche l’art. 45, comma 2, lett. g), della direttiva 2004/18/CE (recepita proprio dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel punto in cui consente l’esclusione dalla gara dell’operatore economico «che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni». Ciò significa che l’effetto espulsivo è limitato alle ipotesi di grave colpevolezza, non rinvenibili nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti.

Dunque, nel caso di omessa dichiarazione e non di falsa dichiarazione, l’esclusione dalla gara è rimessa alla valutazione della stazione appaltante.

Tuttavia, l’eventuale annotazione al casellario ANAC ha natura sanzionatoria dato che essa determina l’interdizione temporale da procedure di gara.