L’ art. 80, comma 5 del D.lgs 50/2016

Il codice dei contratti pubblici prevede una serie di requisiti soggettivi che legittimano a partecipare alla gara d’appalto, distinti in “requisiti generali” di ordine morale e “requisiti speciali” di idoneità professionale, di capacità economico finanziaria e capacità tecnica.

I requisiti di ordine morale sono desumibili dall’art. 80 del D.lgs 50/2016 il quale disciplina le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare. La disposizione elenca alcune condizioni soggettive o circostanze che, qualora vengano accertate, possono precludere la partecipazione alla gara.

In questo elaborato verranno analizzati quelli previsti dal comma 5 dell’art. 80 del Codice degli appalti.

Tra i motivi d’esclusione tipizzati dall’articolo 80, comma 5 del Codice degli Appalti ve ne sono alcuni che sembrano lasciar ampio margine di discrezionalità alle Stazioni Appaltanti ai fini di una possibile estromissione del concorrente. Ma è davvero così?

Ci si riferisce in particolare alla previsione di cui alla lettera “C)” ed alle sue successive “diramazioni” [“C-bis)” e “C-ter”], quale norma “spacchettata” rispetto all’originale previsionedal Decreto Semplificazioni n. 135/2018 nonché, da ultima, alla nuova lettera “C-quater)” introdotta dal cd. Decreto Sblocca-cantieri.

L’iniziale formulazione della lettera “C” risultava infatti la seguente

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora [.]
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Oggi invece la formulazione della lettera “C)” risulta fortemente ridotta in ragione del fatto che le diverse fattispecie sono state distinte nelle successive lettere “C-bis)” e “C-ter).

Lettera “C”

La lettera c dell’art. 80 comma 5 statuisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora [.]
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Dalla nuova previsione non può innanzitutto farsi a meno di notare che è venuto meno l’elenco dei comportamenti valutabili dalla S.A. alla stregua di un “grave illecito professionale”, che mentre prima era indicati (ancorché in via meramente esemplificativa e non tassativa), oggi vengono lasciati alla più ampia discrezionale dell’Amministrazione.              

Ma quali sarebbero dunque i “gravi illeciti professionali” che, se correttamente valutati, potrebbero essere passibili d’esclusione? Innanzitutto sono comportamenti che devono render dubbia l’affidabilità del concorrente e, se è vero che detta previsione è posta a protezione dell’interesse pubblico, di conseguenza appare logico che sia la stessa P.A. a compiere, di volta in volta, un accertamento per individuare quegli elementi che effettivamente rendono “ai suoi occhi” il concorrente inaffidabile.

Per meglio comprendere la portata di tali previsioni si prenda in considerazione un caso realmente accaduto e valutato dal Giudice Amministrativo (TAR. Brescia n. 1072/2018).

Nel caso specifico la S.A., disposta l’aggiudicazione a favore di un concorrente, veniva successivamente a conoscenza di un suo inadempimento nell’ambito di un precedente affidamento (nella specie: ritardato pagamento del canone concessorio), che NON aveva tuttavia comportato la risoluzione del precedente affidamento.

Il giudice è stato allora chiamato a stabilire se, a fronte di un mero inadempimento (che non aveva condotto alla risoluzione contrattuale), la “nuova” P.A. appaltante potesse comunque disporre l’estromissione del concorrente dalla gara per il venir meno della sua affidabilità ed, in caso affermativo, quanto approfondita dovesse esser l’istruttoria nonché quanto motivata la decisione d’esclusione.

Il TAR Lombardia giunge ad affermare che nulla vieta alla P.A. di assumere il provvedimento espulsivo in presenza di pregressi inadempimenti anche se non hanno comportato conseguenze risolutorie o risarcitorie, ma ritiene necessaria (proprio per tal motivo) un’attenta istruttoria ed una motivazione “rinforzata” per dimostrare che l’inadempimento, pur non avendo comportato la risoluzione precedente, pregiudica in ogni caso in modo significativo l’affidabilità e integrità dell’operatore economico ai fini della presente gara.

Concludendo quindi si può affermare che la lett.“C)” del comma 5° dell’art. 80 rinvia al “grave illeciti professionali” senza fare alcun riferimento a comportamenti specifici, dando sostanzialmente luogo ad una fattispecie escludente “aperta” e, quindi, necessitante di un surplus istruttorio e motivazionale.

Alla luce di queste considerazioni ne discende che a sua volta l’operatore economico, al fine di “limitare” l’ampia discrezionalità di cui gode la P.A., deve fornire una rappresentazione quanto più possibile dettagliata delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.

Attenzione però, perché il contenuto di detta dichiarazione dell’operatore, qualora contestata, potrebbe comportare ulteriori problematiche in termini di omissioni, reticenza o mendacio: si potrebbe i altro termini configurare un’omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce alcuna pregressa condotta professionale potenzialmente qualificabili come “grave illecito professionale”, una reticente dichiarazione quando invece vengono riportati, in maniera generica, taluni episodi della pregressa attività professionale che potrebbero diversamente essere suscettibili d’integrare la suddetta fattispecie nonché, infine, una falsa dichiarazione quando l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero (ma, in tal caso, si potrebbe configurare anche la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis che prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione o presentato falsa documentazione).

Lettera “C-BIS”

L’art. 80 comma 5 lettera c-bis stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora [.]
c-bis) l’’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni dell’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione..”.

La previsione di detta lettera prevede da un lato un comportamento attivo del concorrente, ove tenti da un lato d’“influenzare indebitamente il processo decisionale” della P.A. fornendo informazioni “false” o “fuorvianti” con l’evidente scopo di evitare una possibile esclusione, dall’altro un comportamento passivo/omissivo nel caso d’omesse informazioni che potrebbero invece incidere sul “corretto svolgimento” della procedura.

Ma quali potrebbero essere le “informazioni false e fuorvianti” passibili di comportare l’esclusione di un concorrente ?

È d’obbligo all’uopo segnalare un orientamento del TAR Firenze n. 1044/2019 (che  riprende un indirizzo del Consiglio di Stato n. 1045/2019); il TAR Toscano si è trovato a dirimere una questione che vedeva operatore economico escluso in quanto non avrebbe comunicato l’esistenza di due decreti penali di condanna a carico del legale rappresentante di un suo subcontraente; il giudice ha accolto il ricorso dell’escluso sulla scorta del fatto che detti decreti penali non rientravano nelle ipotesi di cui all’art. 80, comma 1 ed inoltre disponevano la sola l’irrogazione di pene pecuniarie (e non anche di pene accessorie).

Il TAR ha dunque aderito alla tesi secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di dichiarare i precedenti penali, la loro mancata menzione non integra né la fattispecie delle “informazioni false”, né quella della “documentazione o dichiarazioni non veritiere” di cui all’articolo 80 comma 5 lett. “f-bis)”.

Altro caso da segnalare è quello affrontato dal TAR Milano n. 1576 del 9/7/2019, che era stato chiamato a dirimere una controversia tra la Samsung S.P.A. (aggiudicataria) e la controinteressata Philips S.P.A.; l’accusa mossa alla 1° classificata risiedeva nel fatto che detta avrebbe presentato, in sede di prova pratica, a fronte della necessità della S.A. di vagliare i tempi di accensione delle apparecchiature, un macchinario in “stand-by” (quindi non completamente spento) ed ovviamente, partendo da una posizione di “stand-by”, i tempi d’accensione si sarebbero dimostrati notevolmente inferiori rispetto a quelli degli altri concorrenti.

Il TAR ha escluso la dichiarazione “falsa o fuorviante” da parte del concorrente sul presupposto che la commissione giudicatrice, in quanto composta da medici avvezzi nell’utilizzo degli strumenti oggetto di fornitura, non poteva esere stata in alcun modo “fuorviata” nel suo giudizio dal campione offerto non spento ma in stand-by; alla luce di questa pronuncia è dunque consigliabile vagliare attentamente, oltre alla forma, soprattutto “la sostanza” delle dichiarazioni rese, così da capire in concreto se dette possono configurare un’informazione “fuorviante” anche rispetto al soggetto acui sono rivolte.

Lettera  “C-TER)”

L’art. 80 comma 5 lettera c-ter stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora [.] l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenzenell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Una preliminare critica da muovere a tale previsione riguarda il fatto che, ai fini dell’esclusione, conterebbe la “semplice” risoluzione per inadempimento del precedente appalto non essendo più prevista la possibile contestazione in giudizio da parte dell’operatore.

In pratica sembrerebbe sufficiente il mero dato storico (una precedente risoluzione per inadempimento) per comminare l’esclusione, a prescindere dal fatto che l’operatore l’abbia poi sottoposta al vaglio di un Giudice per accertarne l’illegittimità.

La norma inoltre appare del tutto ridondante nella sua formulazione, con ciò comportando ulteriori incertezze interpretative; non è infatti dato comprendere perché il Legislatore abbia voluto sottolineare la locuzione “carenze significative” atteso che la conseguente “risoluzione per inadempimento” potrebbe intervenire solo in presenza, appunto, di un “grave inadempimento” dell’operatore, da cui ne consegue che la “significativa carenza” sarebbe del tutto implicita (non potendo diversamente comportare alcuna risoluzione).

A ciò aggiungasi che la previsione del “c-ter)” deve prevedere una fattispecie diversa rispetto a quella di cui all lett. “c)”, di talchè le “carenze significative o persistenti” devono necessariamente essere cosa diversa ed autonoma rispetto ai “gravi illeciti professionali”; ma se così è, ciò allora deve giocoforza significare che il “grave illecito professionale” di cui alla lett. “c” non può mai essere riferibile ad un inadempimento talmente grave da comportante la risoluzione contrattuale, dovendo quindi  configurare altre ipotesi.

A parere dello scrivente la previsione di cui alla lett.“c-ter)” non può mai comunque comportare un’esclusione automatica da parte della P.A., dovendo la stessa procedere ad un’istruttoria e ad una motivazione rafforzata.

Dopo l’entrata in vigore del D.L. 135/2018, che ha comportato (come detto) il nascere della previsione qui in commento, risulta dunque sancita un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione con titolarità a disporre l’esclusione in presenza di significative carenze nell’esecuzione di un precedente appalto; l’onere motivazionale in capo alla P.A. si dovrebbe però appuntare almeno su 3 elementi imprescindibili, ovvero (I) la gravità della fattispecie, (II) la connessione tra la condotta valutata e l’oggetto del contratto da affidare nonché, infine, (III) il tempo trascorso dalla precedente violazione.

L’accertamento di detti elementi non risulta compito facile per l’Amministrazione, che non potrebbe limitarsi a riferire circa l’esistenza di un mero fatto storico (segnalazione di inadempimento), apparendo una simile motivazione nuovamente tautologica ed insufficiente.

Una recente sentenza del TAR Lazio (n.ro 3/2019) esplicita alcuni principi applicabili anche alla nuova formulazione, in quanto sostiene che lo scopo della norma è quello di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità, ragion per cui una risoluzione contrattuale anticipata, senza che sia poi intervenuta la conferma circa l’esito del giudizio, non potrebbe certamente ritenersi da sé idonea a giustificare l’esclusione.

Lettera “C-QUATER)”

“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora [.] l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto con sentenza passata in giudicato..”.

Innanzitutto, a differenza delle precedenti previsioni, quisembranecessario un preliminare contenzioso in quanto l’inadempimento grave parrebbe dover essere accertato unicamente dal Giudice e fino all’espletamento di tutti gradi di giudizio; se così è, non basta allora una mera lettera di contestazione da parte di un subappaltatore per vedersi l’operatore economico escluso dalla gara.

Secondariamente rimane aperta la questione di cosa debba intendersi per “grave inadempimento”, atteso che la norma comunque non lo lega automaticamente ad una risoluzione contrattuale.

La causa tipica di contenzioso tra appaltatore e subappaltatore riguarda solitamente il pagamento del corrispettivo, ovvero il caso in cui l’appaltatore ritenga di non corrispondere l’importo (tutto o in parte) dovuto al subappaltatore, ingenerando una possibile eccezione d’inadempimento in ragione, ad es., di una errata lavorazione o fornitura da parte di quest’ultimo.

Se all’esito dell’omissione di pagamento ne scaturisce un contenzioso giudiziale, il cui esito (definitivo) risulta favorevole al subappaltatore, ne conseguirebbe allora la necessaria esclusione da parte della Stazione Appaltante venuta a conoscenza del provvedimento.

Alcuni commentatori ritengono che comunque il “grave inadempimento” previsto dalla lett. c-quater debba essere legato ad una iniziativa giudiziale finalizzata ad ottenere un provvedimento risolutivo del rapporto e non conservativo.

Pertanto ove il subappaltatore, in ragione di un “grave inadempimento” (o da lui ritenuto tale), avvii una azione giudiziale avverso l’operatore economico, ottenendo alla fine una sentenza favorevole e definitiva, allora essa rientrerebbe nella casistica prevista dalla lettera in commento.Ciò sarebbe supportato dal fatto che lo stesso articolo 1455 del Codice Civile collega l’importanza dell’inadempimento alla risoluzione del contratto.

In pratica il Subappaltatore dovrebbe per forza ottenere un provvedimento (definitivo) risolutivo del rapporto ad opera di un Giudice per poter incidere sulla possibile esclusione dell’operatore economico.

Ci si domanda allora: se così è interpretata (o interpretabile) la norma, occorre che ogni operatore economico sia cosciente che una risoluzione contrattuale giudiziale in proprio danno ed in via definitiva si potrebbe riverberare sulla futura partecipazione a gare d’appalto.

Una risposta affermativa apparirebbe, a giudizio dello scrivente, un po’ drastica in ragione di molteplici variabili: incertezza dell’eventuale contenzioso giudiziale (non è detto che vada a favore del sub-appaltatore), tempi della giustizia non proprio immediati al fine di arrivare ad una pronuncia definitiva (terzo grado di giudizio), avvenimenti interruttivi del contenzioso (es transazioni o fatti che incidono sulla continuità dell’attività economica del sub-appaltatore), mutevolezza della normativa appalti (che potrebbe modificarsi ulteriormente con ciò rendendo tale previsione del tutto aleatoria).

Tuttavia non può negarsi che anche quest’ultima novità, introdotta dal decreto Sblocca-cantieri, sarà certamente foriera d’ulteriore contenzioso per la scarsa chiarezza della sua formulazione.

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