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1) Definizione e caratteri essenziali
L’avvalimento è un particolare tipo di contratto che consente ad un operatore economico o ad un raggruppamento di imprese di soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una gara avvalendosi di un’impresa ausiliaria.
Dunque, trattasi di un istituto assimilabile al mandato, regolato, dall’art. 89 del D.lgs n. 50/2016, che consente ad un operatore economico non in possesso dei requisiti di partecipazione ad una determinata gara di evitare l’esclusione utilizzando i requisiti di un altro operatore detto ausiliario.
Viene a relizzarsi, così, un possesso per relationem dei requisiti per concorrere alla gara e può riguardare qualsiasi requisito di natura tecnico organizzativa o economico-finanziaria.
Questo istituto è stato introdotto dal legislatore europero al fine di rafforza l’applicazione del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
L’avvalimento può essere di due tipologie:
- di garanzia: in questo caso, l’impresa ausiliaria garantisce con il proprio patrimonio l’adempimento delle obbligazione da parte dell’impresa ausiliata. L’impresa ausiliaria, dunque, mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economico-finanziaria di fronte alla stazione appaltante facendo fronte anche ad eventuali inadempimenti;
- tecnico-operativo: si ha nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione della concorrente le proprie risorse materiali (risorse umane, strumenti, strutture) ed immateriali (know how).
L’avvalimento non può però essere utilizzare per compensare a carenze di qualsiasi requisito in capo al concorrente, essendo limitato unicamente ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico-finanziari e tecnico-organizzativi.
All’interno della fase di gara, anche l’impresa ausiliaria verrà sottoposta ad un controllo dei requisiti di carattere generale e speciale. Il mancato possesso di questi requisiti, non comporterà l’automatica esclusione ma un obbligo a carico dell’impresa ausiliata di sostituire l’impresa ausiliaria inidonea con un’altra.
Il nostro ordinamento vieta tassativamente il c.d. avvalimento a cascata, vale a dire quando l’impresa ausiliaria a sua volta decide di avvalersi dell’ausilio di un’ulteriore impresa e l’avvalimento multiplo che viene in rilievo quando la stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
È, invece, ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie.
2) Differenza con il subappalto
Tra avvalimento e subappalto vi sono profonde differenza. In particolare:
– il subappalto si colloca nella fase esecutiva del contratto pubblico, mentre l’avvalimento nell’ambito della fase negoziale;
– nel contratto di subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo ed estraneo al rapporto intercorrente tra stazione appaltante ed impresa concorrente. Trattasi di un rapporto meramente interno. L’avvalimento, al contrario, prevede una responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.
